11/11/2019
Opinión

Las personas jurídicas también delinquen

Ya no responden solo los representantes legales o los directivos, también la propia entidad

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Las personas jurídicas también delinquen
Mikel Jaso
No ha sido tradición que las personas jurídicas fueran consideradas sujetos del derecho penal y que se les reconociera capacidad para cometer delitos. Sin embargo, la distancia existente entre la responsabilidad de los entes colectivos y el derecho penal se ha ido acortando de forma muy significativa. Hace tan solo 15 años parecía imposible pensar en la posibilidad de que empresas, fundaciones, asociaciones o, incluso, partidos políticos pudieran ser sujetos del derecho penal y cometer delitos, además de tener una eventual responsabilidad civil y administrativa. Ahora ya no solo responden los representantes legales, administradores y directivos, sino también la propia persona jurídica. Los administradores responderán por su conducta y la empresa, por los delitos que en su seno se hayan podido cometer. Desde 2010 hay algo que las personas jurídicas ya  saben: pueden ser imputadas y condenadas por la comisión de un delito. Una jueza ha imputado ahora al PP por la destrucción de los discos duros de los ordenadores de su extesorero Luis Bárcenas.

¿Cómo ha sido posible que finalmente se desterrara la conocida máxima societas delinquere non potest? Esa máxima se apoyaba sobre el entendimiento de que las personas jurídicas no reúnen los requisitos esenciales para ser objeto de una imputación de carácter penal: ni son capaces de acción ni tampoco de culpabilidad. En efecto, la posibilidad de imputar un delito a cualquier sujeto requiere que este sea capaz de realizar una acción penalmente relevante y tenga capacidad de culpabilidad. Ello significa que debe poder realizar una acción definida como relevante para el derecho penal: acción humana, exterior y evitable. Por otro lado, debe concurrir necesariamente la capacidad de culpabilidad: el sujeto debe poder comprender la norma y comportarse conforme a dicha comprensión. La culpabilidad es el presupuesto necesario para aplicar una pena a un sujeto. Si carece de tal capacidad solo se le podrá aplicar una medida de seguridad, como se hace respecto de un sujeto inimputable (por ejemplo, un enfermo mental o con trastornos psíquicos). La aplicación de una medida de seguridad, a diferencia de la pena que requiere culpabilidad, se fundamenta en la peligrosidad del sujeto. El derecho penal solo conoce de penas y de medidas de seguridad como reacciones del Estado a la comisión de un delito.

En 2010 se introdujo la responsabilidad penal directa por presiones de la OCDE y la UE en materia de corrupción

Desde 2010 el Código Penal introduce la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas en el art. 31 bis. Sin duda, la respuesta del legislador tiene su origen en las distintas obligaciones internacionales que España ha ido asumiendo a lo largo de los últimos años. No obstante, al margen de las exigencias internacionales, una corriente doctrinal venía sosteniendo con anterioridad la incorporación de las personas jurídicas como sujetos del derecho penal, entendiendo que la sociedad actual, como sociedad de riesgos, difícilmente se puede explicar solo sobre la base de acciones humanas individuales sin tomar en consideración la importancia que las corporaciones han adquirido como sujetos en la vida social. Por tanto, no habría por qué pensar que no pudieran responder también por cometer infracciones tan graves como para constituir delitos. Es evidente que en el contexto de los presupuestos de imputación de un delito (acción/omisión, culpabilidad/peligrosidad), las personas jurídicas ni pueden realizar una acción humana ni pueden comprender la norma ni comportarse conforme a dicha comprensión ni tampoco ser peligrosas como una persona física. Sin embargo, las personas jurídicas se pueden organizar de forma defectuosa permitiendo que en su seno se cometan no solo ilícitos civiles e infracciones administrativas, sino también delitos.

El primer antecedente de sanciones penales a las personas jurídicas se encuentra en el Código Penal de 1995, que introdujo en el artículo 129 las denominadas consecuencias accesorias pero sin reconocer a la persona jurídica como sujeto capaz de cometer un delito. Se configuró así una suerte de categoría intermedia, ni pena ni medida de seguridad —ajena, por tanto, a los presupuestos de acción u omisión, culpabilidad o peligrosidad de las personas físicas—, que podía ser aplicada a las personas jurídicas. Esta solución permitió que las personas jurídicas pudieran ser clausuradas, disueltas, intervenidas, suspendidas o prohibidas sus actividades. La realidad es, sin embargo, que estas consecuencias tuvieron poca aplicación práctica.

Finalmente, en 2010 el legislador, forzado por las exigencias internacionales de la OCDE y la UE en materia anticorrupción, introdujo la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas. El art. 31 bis del Código Penal establece, así, los presupuestos de imputación de la persona jurídica y el art. 33.7 recoge las penas específicas que se le pueden imponer. En este sentido, la norma establece de forma general que toda persona jurídica es penalmente responsable: sociedades mercantiles, asociaciones, organizaciones, fundaciones, partidos políticos, sindicatos, etc. Precisamente, la inclusión de los partidos políticos y los sindicatos fue un tema muy polémico que se realizó con posterioridad, en 2012, en relación con otra reforma del Código Penal en materia de transparencia y la lucha contra el fraude fiscal. En todo caso, no podrán ser penalmente responsables las personas jurídicas de derecho público: Estado, administraciones públicas territoriales e institucionales, los organismos reguladores, agencias y entidades públicas empresariales, organizaciones internacionales de derecho público, es decir, organizaciones que ejercen potestades públicas de soberanía o administrativas.

La reforma de 2015 tiene por objeto solucionar algunos déficits que tenía la norma incorporada en 2010. Se mejoran los criterios de imputación y se establece una cuestión esencial que en 2010 el legislador no tuvo en cuenta: las causas que pueden eximir de responsabilidad a la persona jurídica.

El Código Penal establece, pues, el siguiente marco jurídico: todas las personas jurídicas podrán responder por delitos que se cometan en su nombre y en su beneficio (directo o indirecto) cuando estos hayan sido cometidos por sus representantes legales, por personas autorizadas para tomar decisiones en su nombre, por personas que ostenten facultades de organización y control o por cualquier otra persona vinculada a la persona jurídica que no haya sido supervisada, vigilada o controlada adecuadamente por quienes ostentan dichos deberes dentro de la persona jurídica.

La persona jurídica responde incluso cuando la persona física que ha obrado o que ha incumplido los deberes de supervisión, vigilancia y control no haya podido ser identificada. En estos tres supuestos podrá ser condenada a severas penas, salvo que el delito solo sea imputable al administrador o representante legal por haberse extralimitado en las competencias otorgadas. El elenco de delitos por los que puede responder una persona jurídica se encuentra legalmente tasado, aunque es muy extenso, abarcando la estafa, el delito fiscal, el fraude de subvenciones y contra la Seguridad Social, el blanqueo de capitales, así como todas las figuras vinculadas con fenómenos de corrupción (cohecho público y privado, soborno de funcionarios extranjeros, tráfico de influencias, financiación ilegal de partidos políticos, urbanismo, daños informáticos, etc.), delitos de organizaciones y grupos criminales o contrabando, entre los más destacables. Por último, establece un catálogo de penas: multa, disolución, suspensión de actividades, clausura de sus locales, prohibición de actividades, inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas y beneficios fiscales, y la intervención.

El sistema se cierra estableciendo también la responsabilidad penal de los entes colectivos sin personalidad jurídica a los que solo se les puede imponer las consecuencias accesorias del art. 129 (suspensión de actividades, clausura de sus locales o establecimientos, prohibición de actividades, inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas públicas, beneficios fiscales y de la Seguridad Social y la intervención judicial). Podrán imponerse a los grupos de empresas, sucursales, uniones temporales de empresas (UTEs), organizaciones o cualquier otra clase de entidades sin personalidad jurídica. La única particularidad que reviste la imposición de consecuencias accesorias es la necesidad de que exista una persona física (administrador de hecho o representante legal) condenada por un delito cometido en su seno, ya que las consecuencias accesorias lo son de la pena impuesta al autor del delito.

Este escenario jurídico impulsará una cultura basada en los valores de buen gobierno y transparencia 

Como se señalaba, la reforma de 2015 incorpora una pieza importante: se prevé también la posibilidad de atenuar o eximir de responsabilidad a la persona jurídica, según el caso. Para ello, se dispone que esta debe haber contado con programas de organización y gestión (programas de compliance o modelos de organización y control) que hayan sido implementados y ejecutados debidamente. Es decir, que si se puede constatar que en el seno de la organización ha existido supervisión, vigilancia y control de la actividad corporativa para minimizar la comisión de delitos que pudieran cometerse en su nombre y beneficio, la persona jurídica podrá ver atenuada la pena o, incluso, verse eximida de responsabilidad penal. De esta manera, se estructura la culpabilidad de la persona jurídica que permite aplicarle una pena: mientras que una persona física tiene culpabilidad si puede comprender la norma y es capaz de organizar su conducta conforme a ello, la persona jurídica tiene culpabilidad si ha sido capaz de organizarse conforme a derecho y a la prevención de los riesgos de su actividad.

Este escenario jurídico sitúa a las personas jurídicas y a sus directivos ante la necesidad de estructurar la organización interna de la corporación teniendo en cuenta los riesgos de prevenir delitos que pudieran tener lugar en el marco de su actividad. Los programas de organización implican tener códigos éticos o de conductas y protocolos de prevención de delitos adecuados a la concreta actividad de la corporación.En síntesis, la persona jurídica responderá del delito que en su seno se ha cometido en su nombre y en su beneficio y si ha existido un defecto de organización.

Los primeros casos se encuentran en fase de investigación: la mayoría de ellos son imputaciones a empresas por delito fiscal, aunque acaba de conocerse la imputación como investigado también de un partido político. En el orden jurisprudencial ha recaído una primera sentencia del Tribunal Supremo, en la que se absuelve a una empresa de un delito de estafa (STS 514/2015, de 2 de septiembre). Por otro lado, la Fiscalía General del Estado acaba de emitir la esperada segunda circular 1/2016 en esta materia, en la que desarrolla los criterios interpretativos del nuevo art. 31 bis tras la última reforma. También se ha anunciado que el Tribunal Supremo dictará una primera sentencia de pleno en esta materia.

Estamos ante un escenario jurídico que impulsará una nueva cultura de cumplimiento de las organizaciones o cultura empresarial basada en valores de buen gobierno, integridad y transparencia de la gestión que promoverá una gestión responsable de las estructuras organizativas modernas. Los procesos de cambio y modificación de culturas de cumplimiento requieren tiempo, pero se presenta como un reto no solo para la actividad del sector privado y público, sino también para la justicia penal.